网络侵权归责的现实制约及价值考量

我国《侵权责任法》第36条对网络侵权责任的归责作出了专门的规定，旨在解决现实生活中日益凸显的网络侵权问题。该条通过“提示”规则和“明知”规则这两项技术性的制度安排，充分体现了网络侵权的特殊性和复杂性，为网络侵权责任提供了一种现实的归责框架。该条具有的最显著的特点是，以网络服务提供者为核心展开侵权责任的归责与追究，并在此基础上引入连带责任，从而为受害人向网络服务提供者提出赔偿请求提供了有效的指引。这种以网络服务提供者为核心的归责设计，源于网络社会的一个基本事实，即由于网络侵权通常以网络服务提供者之服务为行为媒介，因此在网络侵权所涉及的三方当事人，即直接侵权人、网络服务提供者和受害人之间，网络服务提供者在客观上更能了解网络信息服务设施、设备的性能，并具有更加专业的知识和专业能力，来预见并采取必要的技术措施以防止损害的发生或减轻损害。[1]45故当网络服务提供者知道网络用户所传播的内容侵犯了他人合法权益时，理应承担将侵权信息予以清除的注意义务。
        通过对网络服务提供者课以责任，此种归责模式有利于促使网络服务提供者对网络侵权行为采取更为积极和审慎的预防和处理措施。但是，第36条仅仅着眼于网络服务提供者的归责设计，对于直接侵权人并未作出任何特殊规定。另外，受连带责任的指引，受害人为避免陷入寻找直接侵权人的繁琐程序之中，通常只起诉网络服务提供者，而不起诉直接侵权人。 [2]这种状态会给网络服务提供者乃至网络行业的发展带来一定的困境，即网络服务提供者承担的责任似显过苛，其承担的注意义务与网络行业的发展规律并不相符。
         但不容忽视的是，在我国学界既有研究成果中，普遍存在着对传统侵权行为研究方法的路径依赖现象，以侵权行为构成要件为线索进行研究，且只对网络侵权行为的表面特征进行分析，而对其社会基础并未给予足够关注。本文首次从社会学视角出发，深入剖析了网络侵权行为所立足的社会性基础和特点，从中找出新型社会结构与传统法律观念间所存在的间隙与矛盾，并在此基础上，对网络侵权的总体立法趋势和价值取向考量因素进行深入考察，以期为我国网络侵权责任追究的司法实践和未来立法提供一个有益的参考。
        一、我国网络侵权归责的现实制约因素：实践因素和理论因素
       目前，在处理网络侵权归责的司法实践中，受各方利益的影响，网络侵权归责面临众多的现实制约性因素。本文将其归纳为实践因素和理论因素，在此分别予以分析。
       （一）实践制约因素——与监管能力不相符的注意义务
        第36条通过“提示”规则和“明知”规则从为网络服务提供者设定了相应的注意义务，但这项注意义务在现实网络社会中并不能一以贯之地得到履行，概而言之，该注意义务与网络服务提供者的监管能力严重不符。这与网络服务提供者所处的特殊经营环境是密切相关的。具体而言，与传统社会中的经营主体相比较，网络服务提供者处于一个全新的经营环境，这种环境具有如下三个显著的特点：
        1.服务对象的抽象化和服务数量的无限性
        在我国现今网络环境中，绝大多数网络服务提供者所面对的用户，均是以无实体形象的“抽象人”面目出现的，这些“抽象人”对于网络服务提供者而言，在身份信息上无任何差别。（注：网络用户的身份信息只能通过IP地址等一系列数据方式进行表达，这些数据无疑难以全面反映出该用户的实际情况。）由此，网络服务提供者只能在信息严重不对等的情况下概括性地接受所有网络用户，而难以在事前对其进行适当的筛选，这直接影响了其对于用户行为的预判能力和控制能力。即使某些网络服务提供者设置了用户身份信息采集程序，但由于缺乏法律规范和有效的技术支持，在挑选服务对象上并无实效。当网络用户摆脱了传统社会中对于身份属性和物质条件等诸多方面的限制后，网络服务提供者所面对的用户数量以及其对于网络服务的需求，也必将呈现出了几何级数般的膨胀趋势，网络服务提供者需要面对数量难以预估且规模不断膨胀的的用户群体，并为这些用户提供数量更为庞大的服务。
       2.网络侵权行为类型的多元化
       在传统社会中，经营主体通常具有较为明确的经营范围，并可据此对消费者的行为进行限定，因而其注意义务范围也较为固定。然而在网络社会中，网络用户的行为模式更为灵活和自由，《侵权责任法》所规定的诸多侵权行为都可能通过网络发生。对此，网络服务提供者难以对其用户的行为是否构成侵权以及构成何种侵权作出有效的判断。网络服务提供者对于网络上发生的各类行为、各种信息只能采取单一的、表面化的言辞规则和筛选技术予以应对。网络侵权行为的多样性和不可预测性直接导致了网络服务提供者注意义务范围的扩张。这种趋势还将继续随着网络应用方式的不断创新和丰富进一步凸显。
       3.由被动向主动转换的网络用户行为模式
       WEB2.0技术的应用和普及，使原来自上而下的由网络服务提供者集中控制主导的信息发布和传播体系，逐渐转变成了自下而上的由广大用户集体智能和力量主导的体系。[3]86而代码权的不断下放，博客、社交网站以及集体编辑服务（如维基百科和百度知道等）等以用户为中心的网络服务，正在颠覆软件如何开发、信息如何在互联网上生成、共享和分发的传统概念。此外，P2P技术更是使得网络用户可以彻底摆脱网络服务提供者，仅在用户间建立起独立的信息交换网络。在该网络其中，无论是网络服务提供者还是网络用户，均化身成为了众多网络信息资源中的一个节点，关闭任何一个节点对整个网络的影响都微乎其微。[4]100总之，当今网络用户与网络服务提供者的地位关系发生了巨大的变化，网络用户从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者，网络服务提供者对于网络用户行为的控制能力和预期能力则在不断降低。
        上述网络经营环境的三个显著特点，使网络服务提供者处在一个与传统社会经营者迥异的经营环境之中，这构成了《侵权责任法》第36条在司法适用中的客观制约性因素，其直接后果是，该条所规定的网络服务提供者的监管义务与其监管能力严重失衡，进而造成网络服务提供者在实际经营中面临监管能力不足的困扰，这具体体现在监管数量和监管权限上。
        就前者而言，必须承认的是面对海量信息，网络服务提供者事实上难以全面履行注意义务。网络社会的信息爆炸，导致网络侵权行为和受害人权利通知的数量大幅增长，以社交类网站Facebook为例，其在全球拥有5亿注册用户，每天利用其服务上传的信息超过10亿条，光是针对非法内容的举报，平均每周都会达到约200万次之多。[5]而在面对浩如烟海且形式内容繁多的网络信息时，要求网络服务提供者及时对每一条通知内容进行逐一审查显然是不现实的。[1]60此外，代码权不断向普通用户开发和网络用户自主性被激活这一趋势，使网络侵权行为的形态及侵权行为的客体也逐渐扩大，从P2P技术引发的著作权危机，到“人肉搜索”所展现出的人格权困境，再到“网络水军”所引发的不正当竞争行为，网络服务提供者所需监管的侵权行为种类之繁多，可谓前所未有。而要求网络服务提供者对于所有网络侵权行为类型均能作出正确的法律判断，显然是不可能的。总而言之，在面对海量信息和多元化的行为类型时，网络服务提供者极有可能难以全面、及时地履行其对于网站内容和权利通知的审查义务，并避免与直接侵权人共同承担侵权责任。
        就后者而言，网络信息控制权的分散，使得网络服务提供者的监管者地位松动。WEB2.0技术下的代码权下放，使网络用户对于信息内容已取得了与网络服务提供者基本相当的控制能力，有时甚至更具针对性和有效性。这导致了网络服务提供者的角色发生变化，即其已不再是网络信息和用户行为的唯一支配者，并难以对其网站上所登载内容进行有效的预判和管理，而网络服务提供者与用户间行为能力的日趋平等，也将在实践中对于网络服务提供者的监管动力将产生巨大的抑制作用。例如，在社交网站中，网络用户完全有理由认为网络服务提供者对其发表日志的删除是一种类似于“盗窃”的行为，并可能对此产生极大的对抗。一言以蔽之，这种网络社会的“分权化”趋势，使网络服务提供者对于信息内容的支配性能力与网络用户的行为自主性呈现出此消彼长的态势，部分网络服务提供者空有监管者之名而无监管者之实，其侵权责任风险也随之陡增。
       （二）理论制约因素——权利冲突、体系冲突和导向失灵
      《侵权责任法》第36条所产生的理论制约因素，体现在权利冲突、体系冲突以及导向失灵这三个方面。
       就权利冲突而言，主要体现为************与民事主体人格权（通常为隐私权、肖像权、名誉权等）之间的冲突。在************与可能遭受侵害的人格权之间，网络服务提供者为逃避过重的注意义务负担，有理由倾向于采取宽松的审查机制来处理涉嫌侵权的信息，以免除自身的侵权责任。这种简单化的做法不仅会对************的侵害，产生“寒蝉效应”，影响网络信息的自由发布和传播，（注：寒蝉效应(chilling effect)，最早出现于Freund, Paul A."4 Vanderbilt Law Review 533, at 539 (1950-1951): The Supreme Court and Civil Liberties"一文中，指公民因怕遭受某种不利影响或发表言论的渠道受阻而不敢发表言论，如同蝉在寒冷天气中噤声一般。寒蝉效应的发生，将导致公共事务乏人关心，被视为过度限制言论的不良后果。）也不利于在制度规范上形成一个统一的判断标准。现实生活中此种情况已经屡见不鲜，以至于在Zeran v. American.Online.Inc案中，美国第四巡回法院法官表达了他的担心，他认为“鉴于众多言论通过交互计算服务进行传播，这些通知可能会给服务提供者带来难以承受的负担，使其别无选择，只能通过压制有争议的言论或持续禁止性义务的方法来避免赔偿责任。”[6] 事实上，当两个冲突的权利存在时，凭借概念上的逻辑推理是无法解决的，其本质上是一种法律利益的冲突。而法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。由此可见，在解决************与人格权之间的矛盾时，只有法律的权威性方能够赋予这种取舍以合理性基础，而作为以个体利益最大化为目标的网络服务提供者，显然不能也不应被置于对二者进行利益衡量并予以取舍的地位，这种矛盾也是显而易见的。
       体系冲突则体现在连带责任的制度设计上。我国学界通说认为，网络服务提供者之所以应与直接加害人承担连带责任，是因为其不履行注意义务的行为与直接加害人的行为构成了共同侵权。[7]169-170然而，仅因网络服务提供者违反注意义务就判定其与直接加害人构成共同侵权并承担连带责任，在立法体系上尚存一定瑕疵。首先，对于同为因违反注意义务而使权利人遭受第三人侵权损害的其他特殊责任主体（如公共场所的管理人和教育机构），立法者通过第37条第2款和第40条之规定，将其与直接侵权人之间的关系界定为两个独立侵权行为的竞合，从而依据第12条之按份责任原则，将其责任形态限定为补充责任，即一种特殊的不真正连带责任。只有在特殊情形下，为保护无辜受害人的利益，法院才会通过加重安全保障义务人的责任，并将其认定为与直接侵权人构成共同侵权的方式，判定其承担连带责任。[8]245而第36条将此等特殊情形视为常态，将网络服务提供者违反注意义务的行为一律定性为与直接侵权人的共同侵权，这不仅大大加重了网络服务提供者自身的注意义务负担，这种对于相同行为形适用不同的责任形态的作法，也在一定程度上造成了《侵权责任法》体系上的瑕疵，不可不察。其次，立法者一个相对合理的考虑是，根据网络直接侵权行为人的身份难以确定的特点，基于公共政策的考量将网络服务提供者的侵权责任形态直接规定为连带责任。但这种允许被侵权人通过起诉网络服务提供者的方式获得救济的实用主义味道浓厚的作法，也是难以自圆其说的。其未并未充分考虑网络服务提供者所面临之现实情况及其对网络社会价值取向的导向作用，而将侵权行为实施者与监管者之间的关系本末倒置，就如同受害人因警察未能及时破案，就要求警察与罪犯对其所遭受的损失在报案后扩大部分承担连带责任一样，并没有充分的说服力。
        至于导向失灵，则体现为该条并不能有效引导网络用户的行为，无法实现从源头上遏制侵权行为的基本目的。以网络服务提供者为核心的责任认定和追究模式，实质上是在以网络服务提供者不断上升的监管和经营成本来填补直接侵权人本应承担的违法成本。而根据法经济学的基本原理，责任应该分配给能够以最低成本避免侵权结果发生的一方当事人。但第36条实质上是将违法成本转移至网络服务提供者一方，其结果是，作为直接侵权人的网络用户将会因为违法成本的降低而轻率地实施侵权行为，而由网络服务提供者为此承担沉重的监管义务和法律风险，从而带来侵权行为难以根本遏制和网络服务提供者成本上升的双重不良后果。
       二、网络侵权归责的利益博弈：由严格走向宽松的注意义务
       网络侵权归责制度是伴随着近二十年来网络技术的发展而逐步演进的。在有限的时期内，西方国家的网络侵权归责制度经历了多次理念转换，充分折射出其背后利益博弈的激烈。在利益博弈背后，网络侵权归责大致呈现出由严格到宽松的制度转变，以促使网络服务提供者将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。[1]61这种趋势目前仍在持续。
       （一）西方国家网络侵权归责制度的发展轨迹：由传统规则到特殊规则
       上世纪九十年代，西方国家网络侵权归责制度主要是围绕网络侵犯知识产权这一现实问题而发展起来的。知识产权（尤其是著作权）客体的数字化使网络上的盗版现象十分猖獗，为此，作为受害方的版权人利益集团一如既往地开展了强大的游说和起诉工作，希望通过法律途径将新技术给传统商业模式带来的损害降到最低，而当时的法院和立法者也一定程度上采纳了他们的意见，认为网络服务提供者应该如同图书馆、图书销售商一样，需要对其平台上的内容承担合法性审查义务，并在侵权责任的认定方面，对网络服务提供者适用了与一般侵犯版权行为相同的严格责任归责原则。（注：例如，美国1993年的Playboy Enterprises, Inc. V. Frena.875 F. Supp.1552 (M.D.Fla 1993)案，就从司法实践层面反映出了当时法律界对于网络服务提供者侵权责任所采取的严格态度。本案被告是一名BBS经营者，由于有用户在其BBS上上传了侵犯原告版权的图片供其他用户下载，原告向法院起诉要求被告承担侵犯著作权的侵权责任。被告申辩认为, 他对用户上载侵权材料一无所知，而且一经发现就将这些材料清除了。但法院最终判决仍然判决被告承担“直接”侵犯版权的责任，并认为尽管上载侵权复制品的不是他本人，但BBS 展示了侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权；法院还指出，由于侵犯版权承担的是严格责任，因此被告没有侵犯故意或对侵权行为一无所知并不能令其免责。）亦即，法律界将网络服务提供者视为普通出版者，并对其采取了十分严格的侵权责任认定标准。
        随着人们逐渐意识到网络与传统传媒之间的差异，以及传统侵权责任认定规则对于互联网行业发展所起到的制约作用，法律界对于网络服务提供者侵权责任的认定标准也发生了相应的变化。在1995年底一起针对BBS经营者的版权侵权之诉中，美国法院认为如果网络服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运输所必需的系统, 那么让无数这样的当事人陷入责任之中就是不明智的，毕竟让整个因特网为侵权行为负责并不能有效地制裁和预防侵权行为。[9]
        而1998年通过的《千禧年数字版权法》（DMCA）则通过立法手段正式建立了与网络服务提供者地位、能力和运行规律相符的全新的侵权责任认定标准。
        首先，该法第512条m款明确规定，网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。该款实际上否定了以往将网络服务提供者视为出版者的做法，准确地反映了网络服务商仅仅提供信息平台服务的属性，并彻底免除了其对于用户发布内容的事前审查义务，从而有效减轻了网络服务提供者经营过程中的监管负担。
        其次，该法所创立的“避风港规则”和“红旗规则”，为网络服务提供者设定了与其经营特点相吻合的特殊侵权责任认定标准。依据“避风港规则”，自身不提供内容的网络服务提供者只要尽到了合理注意义务，按照法定程序，根据权利人所提出的合格的通知及时地处理涉嫌侵权的信息，便能够被免除侵权责任。[1]57同时，“红旗规则”的设立，亦能够有效防止网络服务提供者借口避风港规则而逃避责任。由于此两项规则同时满足了促进行业发展和维护受害人权益的需要，因此已经成为了日后世界各国网络侵权法律制度中的通行规则。
        以《千禧年数字版权法》为代表，网络侵权法律制度步入了一个全新的发展阶段，网络服务提供者在侵权行为中的中介作用被进一步明确，网络服务提供者的法律地位从以往的侵权行为实施者转化为了侵权行为监管者，从而一举摆脱了较为严格的侵权责任认定标准。
       （二）“避风港规则”和“红旗规则”在法律适用上的宽松趋势
      “避风港规则”和“红旗规则”的适用，分别免除和减轻了网络服务提供者对于用户发布内容的事先和部分事后审查义务，以保证************和网络信息传播。并且，在上述两规则的法律适用上，目前呈现出进一步宽松的趋势，即在减轻网络服务提供者的注意义务的基础上，以达到注意义务与实际监管能力相符的目的。具体而言，此种宽松趋势体现在两个方面：一是在准确理解上述两规则的立法目的基础上进行灵活适用；二是针对网络发展的现实情况，依托公共政策对网络侵权归责制度进行适时的调整。
        就前者而言，与“避风港规则”相关的配套规定，使得网络服务提供者的侵权责任风险进一步降低。例如，对于受害人提出的权利通知内容设定了若干限制性的标准，其目的在于提供足够多的信息给网络服务提供者以便其快捷地寻找与审查被控侵权之材料、对被控侵权之行为性质与范围进行掌握。[10]176而反通知规则的设立，则在很大程度上使网络服务提供者从侵权责任与违约责任的两难困境之中解脱出来，而由直接侵权人与受害人双方直接面对侵权事实。（注：反通知是指为了保护信息发布者的利益不受恶意通知的影响，网络服务提供者必须在接到权利通知后向信息发布者发出“反通知（counter notification）”，告知其信息将被取下，若信息发布者对该通知予以回复并拒绝取下，则网络服务提供者无需取下该信息，也无需对该信息承担责任。具体参见DMCA第512条（g）款。）“红旗规则”在适用过程中同样采用了相似的作法。在美国，法官逐渐倾向于采用相对宽松的标准来判定网络服务提供者是否存在主观过错。例如，法院在判断网络服务提供者是否知道侵权信息存在时，通常会结合多方面因素进行综合判断，而不会仅根据网络服务提供者未对受害人发出的合格权利通知进行及时处理，就直接认定其构成侵权。即使网络服务提供者未对受害人发出的权利通知进行处理，其行为也只构成对该项免责事由的放弃，至于是否构成侵权，还需要判断其行为是否符合其他侵权责任构成要件。由此可知，“避风港规则”和“红旗规则”在充分平衡受害人与网络服务提供者之间利益关系的前提下，呈现出逐渐降低网络服务提供者的侵权责任风险的发展趋势。
        就后者而言，公共政策在西方国家网络侵权司法实践中的作用日益彰显，法官在裁判时更多地顾及公共政策和行业发展等因素。网络侵权制度的发展，始终伴随着公共政策变迁及其直接影响。如上世纪九十年代末，互联网行业处于信息社会的发展及产业地位确立的关键时期，在充分尊重互联网行业的发展规律的前提下，西方国家通过创设“避风港规则”为其营造了一个较为宽松的制度环境。但情况并非一直如此，一旦法院认定某个或某类网络服务提供者已然取得极大发展而不再需要政策上的倾斜性保护后，又开始转向对权利人予以更多的关注。如在Grokster案中，法官就没有采纳以往对于涉及侵权用途的新技术适用的“非实质性侵权用途”规则，而是另行创制了“积极诱导”规则，并据此判决被告承担侵权责任。[11]通过公共政策对司法实践的影响，网络侵权规则不再具有刚性规则的特点，而更具弹性和灵活性，以适应网络技术和网络行业发展的政策导向。